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La pena pensata: giustificazioni e teorie pro e contro il carcere

Intervista a Luigi Ferrajoli

L’idea dell’esistenza di alcune regole sociali, che se infrante comportano una punizione/riparazione, risale a tempi assai remoti della storia umana. Capire come si è arrivati a definire la pena in termini di limitazione della libertà, capire su quali fondamenta razionali poggi l’idea della reclusione, capire se il carcere è destinato a sopravvivere in eterno o ad essere superato: ecco le questioni che abbiamo chiarito con l’aiuto del professor Luigi Ferrajoli, docente di filosofia del diritto all’università di Roma 3 e autore di un libro* che ha ispirato la riflessione sulle prospettive del garantismo negli ultimi 15 anni.

Come si è affermata e come si giustifica l’idea della pena?
Le giustificazioni date alla pena sono essenzialmente di due tipi, le prime guardano a ciò che è accaduto e le seconde a ciò che potrebbe accadere: da un lato vi sono le giustificazioni assolute, che vedono la pena come riparazione e retribuzione al reato commesso. Secondo una formula classica, si punisce quia peccatum, perchè c’è stato il peccato. Tra gli autori, il principale è Kant, ma anche Hegel ha una posizione simile. Dall’altra parte vi sono le concezioni utilitaristiche, che risalgono all’illuminismo, secondo cui lo scopo della pena è quello di prevenire altri reati.

Quali sono i limiti di queste teorie?
Per quello che riguarda le dottrine assolute, esse in pratica eludono il problema, poichè in realtà non sono altro che un’istituzionalizzazione della vendetta. Ma le dottrine utilitaristiche sono caratterizzate da un utilitarismo dimezzato nel senso che danno una giustificazione aprioristica della pena. Essa è strumento di prevenzione del reato, ma non si tiene conto della proporzionalità tra pena e delitto. In tal modo qualunque pena può essere giustificata quasi a priori, senza considerare che una dottrina della giustificazione deve anche poter delegittimare pene inefficaci o ingiuste.
Penso che gli scopi della pena siano essenzialmente due: non soltanto la punizione e la prevenzione dei reati, ma anche la prevenzione di reazioni informali e pene eccessive. Con un paradosso apparente, la pena non serve soltanto a minimizzare la violenza dei reati, ma anche la violenza delle punizioni. Quindi è anche uno strumento di limitazione della violenza altrimenti arbitraria, anche da parte della polizia. Per questo motivo si può definire il diritto penale come una legge del più debole, che nel momento del reato è la parte offesa, ma nel momento del processo è l’imputato e nel momento dell’eventuale condanna il colpevole.

Questa concezione “progressista” del diritto penale riscontra il favore del pensiero filosofico-giuridico attuale?
E’ difficile dirlo, tuttavia questa tesi, detta del “diritto penale minimo” credo sia abbastanza condivisa. Il diritto penale minimo è un modello teorico che consente di giustificare a posteriori delle pene che di fatto realizzano degli scopi di riduzione della violenza, ma consente anche di delegittimare e criticare lo stato attuale della giustizia penale. Infatti il sistema nel quale viviamo è lontanissimo dal modello proposto. Le condizioni delle carceri italiane sono spaventose, ma rappresentano un livello già piuttosto alto rispetto ad altri paesi. Negli Stati Uniti, per esempio, vi sono 2 milioni e mezzo di detenuti, ovvero dieci volte la proporzione presente in Italia. Le carceri continuano ad essere ovunque uno strumento di prevenzione che di fatto colpisce solo gli strati marginali della popolazione e, ultimamente, stiamo assistendo a un peggioramento.
Tuttavia, la giustificazione della pena in Italia, secondo l’articolo 27 della costituzione, sembra appartenere a un’altra corrente di pensiero… Sì, dice che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato” ed appartiene a quelle teorie che giustificano la pena con lo scopo riabilitativo. La pena è un medicinale, servirebbe a far pentire e in qualche modo a correggere. Personalmente trovo che si possa punire per ciò che si fa, ma non per quel che si è. Lo stato si arroga il diritto di trasformare la persona e ciò è totalmente in contraddizione col principio della “libertà personale inviolabile”. La rieducazione può avvenire, ma dev’essere un fatto del tutto indipendente dalla durata e dalla qualità della pena. Infatti, una delle conseguenze di questa dottrina è che occorrerebbe calibrare la durata della pena, una volta inflitta, al grado di rieducazione del condannato. Ciò è totalmente illiberale.

Oggi la pena è identificata col carcere, ma non è sempre stato così. Quando comincia a farsi strada l’idea del carcere?
La storia delle pene è una storia orribile, molto più infamante per l’umanità della storia dei delitti. Le pene dell’età moderna erano le pene corporali, la pena di morte o l’esilio. Esisteva una forma di detenzione domestica, ma il carcere vero e proprio è un’invenzione di fine settecento. L’illuminismo costituisce una svolta poiché si teorizza il contratto sociale, base delle odierne costituzioni, quale unica forma di legittimità dello stato. All’interno di questa tradizione, il banco di prova della consistenza di queste teorie diventa il diritto penale.
Alla fine del ‘700 il movimento che critica le pene corporali infamanti e la pena di morte, di cui il principale esponente è Beccaria, punta a due obiettivi: da un lato si pretende che l’oggetto di colpevolezza non sia lasciato al singolo arbitrio del giudice, ma che sia stabilito da un codice; dall’altro vi è l’affermazione del carcere come pena principale. Nei primi scritti, proprio a partire da “Dei delitti e delle pene”, la motivazione è utilitaristica: era talmente scontato che il presunto colpevole potesse essere punito con pene ben più violente del delitto stesso, che occorreva sostenere la tesi dell’effettiva utilità della detenzione. Di qui, per esempio, l’istituzione dei lavori forzati, soprattutto in Francia. “Meglio utilizzati che uccisi” diceva Jeremy Bentham, che poi teorizza il panopticon, ovvero un carcere con una cella centrale, occupata da un sorvegliante, che vede i detenuti senza poter essere visto. Una struttura spaventosa perchè a quell’epoca la struttura utilitaria della pena doveva convincere della razionalità del carcere. Ma è l’inizio della riforma e il carcere si afferma come pena umanitaria: tutti vengono privati dello stesso tempo di libertà e la misura del tempo consente di rendere la pena in proporzione alla gravità del reato commesso.

Fin qui le pene del passato. E le pene del futuro, possibili alternative al carcere?
Io credo che la civiltà di un paese si misuri con la mitezza delle sue pene e oggi siamo in grado di spodestare il carcere dalla sua posizione di pena principale. Innanzitutto vi è già stata un’attenuazione della durezza della pena carceraria come quantità temporale e qualità coercitiva negli ultimi due secoli. Tutto ciò deve tenere conto di un fatto fondamentale: la violenza nella società è diminuita. Ciò indica che il tasso di violenza diminuisce con il diminuire delle pene. Se si vanno a vedere i dati, contrariamente alle campagne sulla sicurezza che vengono fatte, i reati contro la persona sono crollati. Nell’800 l’uso della violenza faceva parte della vita quotidiana. In Italia, poco più di un secolo fa, il numero degli omicidi era di circa 6000 l’anno a fronte di una popolazione che era la metà dell’attuale: oggi ruota attorno a mille. Lo stesso vale per le violenze sessuali, le lesioni e le percosse, sulle quali, tra l’altro, grava un’altissima cifra nera poiché non venivano denunciate. Le nostre città sono molto più sicure che in passato sebbene parte della classe politica cavalchi e alimenti l’attuale sentimento di insicurezza. E’ vero che è aumentata la criminalità economica, il furto, i reati finanziari, commerciali, però si è ridotta la violenza contro la persona.
Attualmente è possibile riformare il sistema delle pene: la legge Gozzini del 1986 prevede la possibilità di commutare la pena in misure alternative, come gli arresti domiciliari, la libertà vigilata, la permanenza in carcere soltanto di notte, il carcere di fine settimana, l’affidamento in prova. Io credo, come è stato fatto in parte in Spagna, che queste misure altenative dovrebbero essere trasformate in pene alternative, cioè assegnate direttamente dal giudice e non decise sulla base della buona condotta. Inoltre bisognerebbe ridurre la pena detentiva ad un massimo di quindici anni, cosa che già avviene nella maggior parte dei paesi europei (in Svezia il limite è addirittura dieci). Questo comporterebbe l’abolizione dell’ergastolo, come in Spagna, appunto. Noi invece abbiamo l’ergastolo e la durata massima della pena di 30 anni.

Com’è possibile che esista ancora in Italia una forma di morte detentiva come l’ergastolo?
Credo sia una forma di viltà del parlamento, legata alla demagogia. Il parlamento è arrivato persino a votare un ordine del giorno in cui si auspica l’abolizione dell’ergastolo nonostante sia il parlamento che, anzichè votare mozioni, dovrebbe procedere all’abolizione. La Corte Costituzionale ha giustificato l’esistenza dell’ergastolo con una motivazione assurda: ha sostenuto la sua legittimità grazie all’esistenza di misure alternative che de facto ne impedirebbero la sua applicazione. Ciò equivale a dire che l’ergastolo è legittimo in quanto non esiste. Invece esiste, poiché vi sono circa 600 persone che scontano la pena dell’ergastolo fino alla morte.

Le carceri italiane sono piene di persone in custodia cautelare. Come si giustifica questa detenzione preventiva?
Questo non si giustifica in alcun modo e costituisce una delle vergogne del nostro e di altri ordinamenti penitenziari. Secondo una sentenza della Corte Costituzionale si prevedono tre motivi di custodia cautelare: la pericolosità del reo, il pericolo di fuga e il pericolo d’inquinamento delle prove. Ma, innanzitutto non si può affermare che un imputato sia pericoloso se si presume che sia innocente; il pericolo di fuga è molto più alto se esiste la carcerazione preventiva, in quanto viceversa vi dovrebbe essere tutto l’interesse a difendersi da parte dell’imputato; infine, per prevenire l’inquinamento delle prove si dovrebbe poter applicare la custodia cautelare solo fino al primo interrogatorio.
Naturalmente non si può trascurare la rilevanza della pericolosità sociale, però a questo scopo possono essere preposte forme di sorveglianza e di controllo. Forse anche una misura cautelare ancorata al processo e non al reato. Di sicuro non si può trattare la carcerazione preventiva come un’anticipazione della pena.
In passato, fino agli anni ’70, il suo utilizzo era molto più esteso: non c’erano termini e si poteva restare fino a 12 anni in custodia cautelare all’interno del carcere. Adesso la durata è limitata, ma vista la situazione, io mi accontenterei se vi fosse un uso più moderato di quella che dovrebbe essere una misura assolutamente eccezionale.

Infine, è possibile una società senza pena?
Vi sono dei pensatori che hanno sostenuto l’illegittimità della pena: gli abolizionisti. E’ il caso di Lenin e Gramsci, che prevedevano l’estinzione dello stato e la società “dell’uomo nuovo”. Oggi vi sono filosofi o giuristi, come Nils Christie, che propongono la commutazione della pena con misure di carattere correttivo.
Io credo che l’utopia abolizionistica è in realtà un’utopia regressiva perchè equivale a una forma di apologia dello stato di natura. Dietro l’apparente umanitarismo di queste tesi c’è l’illusione che l’abolizione del diritto penale possa portare a un’abolizione della violenza. L’alternativa al diritto penale in realtà è la legge del più forte od una società omologata, disciplinata con imponenti tecniche di controllo sociale, talmente panoptiche e invasive da negare la libertà. Tuttavia, queste teorie hanno il grande merito di accollare a tutti l’onere della giustificazione della pena.

BIBLIOGRAFIA
*Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione, Laterza 1989
Nils Christie, Abolire le pene?, ed. Gruppo Abele 1985

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